Catégorie

Statuts et pacte d’associés

image_pdfimage_print

Statuts et pactes d’associés

Lors de la création d’une société, SARL ou SAS, deux documents vont généralement être rédigés : des statuts et un pacte d’associés. Il est à noter que seuls les statuts sont obligatoires, toutefois, pour affiner les relations entre les associés, un pacte d’associés se révèle souvent être un document indispensable.

Différence entre les statuts et un pacte d’associés. Les deux documents contiennent des clauses ayant des objectifs relativement similaires. Le choix d’introduire une clause, dans l’un ou dans l’autre des documents, est un choix stratégique tournant autour des critères suivants :

  1. Alors que les statuts sont publics (publiés sur infogreffe), le pacte d’associés, lui, est privé; dès lors, des arrangements, comme les arrangements financiers, que l’on veut maintenir dans le secret y auront une place de choix ;
  2. Alors que la sanction de la violation des statuts est la nullité (par exemple en cas de non respect d’une procédure d’agrément, la vente pourra être annulée), la sanction de la violation d’un pacte d’associés, est l’attribution de dommages et intérêts ;
  3. Alors que les statuts peuvent être modifiés par voie de décision collective, et donc selon des règles de quorum et de majorité prévues dans les statuts, un pacte d’associés, lui, car il est un contrat, ne peut être modifié qu’à l’unanimité des associés ;
  4. les statuts sont opposables aux tiers alors que le pacte d’associés n’a d’effets qu’entre les parties qui y ont consenti.

Un choix stratégique. Dès lors, le choix d’inclure une clause dans l’un ou dans l’autre des deux document est un choix stratégique d’importance.

Bien comprendre leur rôle permet d’intervenir avec souplesse dans les négociations et de parvenir à négocier au mieux de ses intérêts les stipulations contractuelles et les dispositions statutaires.

Nous verrons d’abord les clauses obligatoires avant de se pencher sur les clauses conseillées.

I) Les clauses obligatoires dans des statuts

A – Les mentions obligatoires communes à toutes les sociétés

L’article 1832 du code civil dispose que les statuts d’une société doivent déterminer :

  1. les apports de chaque associé qui peuvent être en nature (par exemple du matériel), en industrie (par exemple contre une prestation intellectuelle) ou en numéraire ;
  2. la forme sociale de la société ;
  3. l’appellation ;
  4. le siège social ;
  5. l’objet social — ce dernier ne peut pas être général, il doit être spécifique à votre activité, toutefois il ne doit pas être trop restreint car tout acte pris par la société excédant son objet social pourra faire l’objet d’une action en nullité ;
  6. le montant du capital social ;
  7. la durée de la société (qui ne peut excéder 99 ans) ;
  8. les modalités de son fonctionnement.

B – Les mentions obligatoires pour la SARL

Les statuts doivent mentionner, en application des articles L 223-7, L223-9 du code commerce et de l’article 22 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 :

  1. la répartition des parts sociales entre les associés et leur numérotation ;
  2. la libération des parts ;
  3. le dépôt des fonds ;
  4. le cas échéant, l’évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi par un commissaire aux apports. Ou, le cas échéant, sous certaines conditions, la décision de ne pas recourir à l’évaluation des apports en nature ;
  5. le cas échéant, les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.

C – Mentions obligatoires pour toutes les sociétés par actions

  1. Pour chaque catégorie d’actions émises, le nombre d’actions de cette catégorie et, selon le cas, la part de capital social qu’elle représente ou la valeur nominale des actions qui la composent ;
  2. La forme des actions, soit exclusivement nominative, soit nominative ou au porteur… ;
  3. En cas de restriction à la libre négociation ou cession des actions, les conditions particulières auxquelles est soumis l’agrément des cessionnaires ;
  4. L’identité des apporteurs en nature, l’évaluation de l’apport effectué par chacun de ceux-ci et le nombre d’actions remises en contrepartie de l’apport ;
  5. L‘identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
  6. Les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et aux pouvoirs des organes de la société ;
  7. Les dispositions relatives à la répartition du résultat ;
  8. L’identité de toutes personnes physiques ou personnes morales qui ont signé ou au nom de qui ont été signés les statuts ou le projet de statuts.

D – Mentions particulières aux sociétés par actions simplifiée

En application des articles L 225-16, L 227-5, L 227-6, L 227-6 et L 227-9 du code de commerce :

  1. les premiers commissaires aux comptes ;
  2. la gouvernance de la société ;
  3. les conditions de désignation du président ;
  4. les délégations de pouvoirs : les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier ;
  5. les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.

II) Les clauses les plus typiques dans les statuts et les pactes d’associés

A – les clauses relatives à l’entrée et à la sortie d un associé

Clause d’agrément. La clause d’agrément permet de spécifier qu’aucun nouvel associé ne peut acquérir cette qualité sans avoir reçu l’agrément d’un certain nombre des associés déjà présents dans la société.

Les clauses de préemption. La clause de préemption a pour objet de donner une garantie aux associés, visant à contraindre l’associé souhaitant vendre ses parts sociales ou actions à donner la priorité aux associés déjà dans la société plutôt qu’à un tiers.

Les clauses anti-dilution. Une augmentation de capital n’est pas toujours décidée à l’unanimité des associés, mais par une décision d’assemblée générale statuant selon les règles de quorum statutaires ou légales. Dès lors, une augmentation de capital peut être décidée malgré l’opposition d’un minoritaire. Ce dernier risque donc de voir sa participation à la société être diluée s‘il ne souscrit pas lui-même à l’augmentation de capital. La clause anti-dilution a pour objectif de lui ménager la possibilité de toujours pouvoir souscrire à une augmentation de capital au prorata de sa participation initiale.

B – les clauses de gouvernance

Les clauses de gouvernance traitent des questions relatives à la nomination du président ou du gérant de la société (règles de quorum, règles de majorité), de la durée de son mandat, ainsi que des décisions qu’il peut prendre.

Les décisions importantes. Il est possible de prévoir une liste de décisions importantes qui ne peuvent pas être prises par le mandataire social seul, mais qui supposent, en outre, l’intervention de la collectivité des associés statuant selon des règles de quorum ou de majorité particulières, ou dans une société par actions requérant la validation de la décision par un conseil stratégique/de surveillance/d’administration.

Ces clauses de gouvernance sont particulièrement importantes et leur négociation dépendra en grande partie des rapports de forces qui s’établissent entre l’entrepreneur et ses investisseurs. En effet, plus les investisseurs sont influents, plus ils tenteront d’augmenter le nombre de décisions pour lesquelles il faudra obtenir leur accord préalable.

La négociation de ces clauses se révèle un exercice subtile, car si elles sont nécessaires, il faut a tout prix éviter de potentielles situations de blocage, ou leur ménager des solutions.

Les clauses de reporting. Ces clauses mettent en place une obligation d’information des associés et leur donnent le droit d’interroger les mandataires sociaux sur leur gestion de l’entreprise. Ces clauses sont particulièrement importantes dans les SAS dans la mesure où les droits légaux à l’information des associés minoritaires sont assez restreints.

C – les clauses de vente

Les dernières clauses importantes sont les clauses qui permettent de faciliter la cession de l’entreprise, principalement pour dépasser les blocages relatifs à des associés qui ne voudraient pas céder leurs titres. Il est souvent préférable d’inclure des clauses, dans le pacte d’associés ou les statuts, permettant d’obliger les associés minoritaires à céder leurs parts sociales ou actions, si l’associé majoritaire décide de vendre.

Ces clauses ont pour objectif principal d’assurer la liquidité des titres d’une société, en permettant plus facilement de la vendre à un tiers, ou en forçant un associé qui ne respecterait plus ses obligations légales à quitter le navire.

Clauses de sortie forcée. Il est très rare qu’une offre d’achat porte seulement sur les actions d’un majoritaire. Dans la majorité des cas, un repreneur voudra reprendre la totalité du contrôle de la société. Dès lors, une clause de sortie forcée permet au majoritaire de forcer les minoritaires à céder leurs actions aux mêmes conditions que lui, en cas d’une offre d’achat venant d’un tiers.

Clauses de tag along. Inversement, la clause de tag along permet à un minoritaire de forcer l’acquéreur à acquérir ses titres en même temps et aux mêmes conditions qu’il acquiert les titres du majoritaires.

Clause d’exclusion. La clause d’exclusion permet d’exclure un associé qui violerait ses obligations contractuelles ou statutaires, elle se traduit par une clause de cession forcée.

Clause de rachat. Un associé peut promettre de vendre sa participation à un autre associé, et réciproquement ce dernier de racheter ladite participation, après un certain délai. Ce type de participation permet d’assurer à un associé sa sortie de la société après un certain délai.